terça-feira, 22 de agosto de 2017

DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO



O Direito Internacional Humanitário é o ramo do Direito Internacional Público que tem por objetivo limitar os efeitos provocados pelos conflitos armados e proteger a pessoa humana em tempo de guerra.
O Direito Internacional Humanitário não se interessa nem pelas causas nem pelos objetivos dos conflitos armados, nega a existência de guerras totais, partindo do pressuposto de que na guerra nem todas as formas de violência são legítimas. Desta forma, o Direito Internacional Humanitário (Direito da Guerra, ou ainda Direito dos Conflitos Armados) contém essencialmente dois tipos de normas:

  • As de proteção das pessoas que não participam em conflitos armados (como, por exemplo, a população civil, o pessoal médico e o pessoal religioso) e daquelas que deixaram de participar em conflitos (designadamente os prisioneiros de guerra, os doentes, os náufragos e os feridos) – a que se costuma chamar o Direito de Genebra, e ainda
  • As de restrição dos meios e métodos que podem ser licitamente empregues em combate – normalmente designado por Direito de Haia.

O Direito Internacional Humanitário protege as pessoas que não participam nos combates, como os civis, o pessoal médico ou religioso.
Protege igualmente aqueles que já deixaram de combater, como os doentes, os feridos e os prisioneiros de guerra. As pessoas protegidas não devem ser atacadas, não devem ser submetidas a ataques físicos ou a tratamentos humilhantes. Os doentes e feridos devem ser recolhidos e tratados. Os prisioneiros de guerra têm direito a alimentação adequada, a um alojamento condigno e a um conjunto de garantias jurídicas.
Certos locais e objectos, tais como os hospitais e as ambulâncias não podem ser atacados por gozarem do mesmo tipo de protecção. As pessoas e os locais protegidos podem utilizar um emblema — por exemplo a Cruz ou o Crescente Vermelho — que serve para identificá-los e protegê-los.

O Movimento Internacional da Cruz Vermelha consiste numa das maiores redes de cará­ter humanitário do mundo e é composto pelo Comité Internacional da Cruz Vermelha (CICV), pela Federação Internacional das Sociedades da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho (FICV) e pelas Sociedades Nacionais da Cruz Verme­lha e do Crescente Vermelho espalhadas pelo mundo inteiro.
Todas as componentes do Movimento são regidas por sete princípios fundamentais, a sa­ber: humanidade, imparcialidade, neutralidade, independência, voluntariado, unidade e universalidade.

O CICV, criado em 1863, é o órgão fundador do Movimento, tendo por ações fundamen­tais a protecção e assistência a vítimas de conflitos internos ou internacionais (sem esque­cer o importante papel que desempenha em situações de "meras" tensões internas), desig­nadamente assegurando tratamentos aos feridos, visitas aos prisioneiros de guerra, o res­tabelecimento dos laços entre famílias separadas, a actuação como intermediário neutro entre as partes num conflito, a protecção da população civil, o fornecimento de comida e outra assistência às vítimas de guerra.

Nunca é demais recordarmos as entidades que fazem todos os dias diferença para milhões de pessoas no mundo!
 

segunda-feira, 20 de março de 2017

A JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA NOS E.U.A.


 
SERÁ ISTO VERDADEIRA JUSTIÇA?





Nos Estados Unidos utiliza-se a plea bargaining como fórmula da generalidade da resolução do conflito penal e que tem servido de modelo para as múltiplas versões da justiça consensual.

O processo penal norte-americano adota a estrutura própria de um sistema de partes (adversary system), assegurando-se um poder de disposição sobre o objeto em causa. Assim, o órgão acusador (prosecutor) tem, privativamente, a discricionariedade quanto ao exercício da ação penal, permitindo-se a não produção de prova no caso de o acusado reconhecer formalmente os fatos a ele imputados – 6.ª Emenda.

As negociações de sentença criminal na justiça norte-americana podem resultar de uma declaração de culpa do acusado (guilty plea, típica do plea bargaining) ou de uma declaração de que não haverá contestação da acusação (plea of nolo contendere). Nessa última, o acusado assume a responsabilidade, mas não confessa os fatos que são objetos do processo.

A plea bargaining implica a realização de um acordo, em qualquer fase do processo, entre o órgão acusador e a defesa, em virtude do qual o acusado assume a responsabilidade dos fatos, em troca de determinadas concessões do Estado – prossecutor-, como a retirada de alguma agravante, a solicitação de uma pena mais leve, dentre outros benefícios, tendo em vista a ampla possibilidade de negociação entre a parte acusadora e a defesa.

Portanto, considerando os benefícios que o acusado pode receber em troca de sua plea of guilty, é tradicional a distinção entre sentence bargaining, charge bargaining ou, ainda, uma forma mista de negociação. Na primeira modalidade, o órgão acusador, mediante a declaração de culpa, promete recomendar ao juiz a imposição de uma pena mais leve do que a legalmente deveria ser cominada, não solicitar a pena máxima prevista ou não se opor ao pedido da defesa para uma pena menor. No segundo caso, com a declaração de responsabilidade pelo acusado, o prosecutor, em contrapartida, renuncia ao exercício da ação penal em favor de outros fatos também criminosos, retira alguma agravante ou classifica de forma menos grave o crime.

Com relação ao papel do prosecutor, deve-se partir da ideia de que a sua liberdade não conhece limites, podendo negociar com o infrator sobre o conteúdo do objeto do processo, seja qual for a gravidade do crime. Isso ocorre em razão de a atuação do órgão acusador, na realização da função jurisdicional, nem sempre buscar a satisfação dos interesses da coletividade, já que, muitas vezes, deseja apenas evitar o processo judicial, visando à economia e à manutenção de uma boa imagem perante o seu eleitorado.

No processo negociado, o papel do juiz pode dar-se de duas formas diferentes: (a) participando diretamente da negociação (judicial plea bargaining) ou (b) apenas como destinatário final do acordo celebrado entre acusador e acusado.

Sublinhamos que um tal sistema de justiça negociada é benéfico para a estatística do sistema penal americano, principalmente no que diz respeito à economia de tempo e de recursos, visto que reduz a carga de trabalho de advogados, juízes e acusação.

Recordamos que cerca de 90% das condenações proferidas por tribunais norte-americanos são resultado de uma plea of guilty, tratando-se, portanto, de um instrumento que favorece a estatística na justiça, dando a ideia de um eficiente sistema.

Claro que são várias as críticas levantadas contra a plea bargaining como forma de resolução do conflito penal: a primeira delas refere-se à renúncia de alguns dos direitos e garantias consagradas constitucionalmente, como, por exemplo, o direito a um julgamento público, por meio de um júri imparcial, o de não produzir prova contra si mesmo e o da presunção de inocência. Além disso, afirma-se que o sistema contribui com os diversos tipos de pressões para se chegar ao consenso.

A plea bargaining aumenta, ainda, a possibilidade de que o arguido, sendo verdadeiramente inocente, se declare responsável pelo receio de submeter-se ao júri e obter pena muito grave, ou a fim de evitar a publicidade por fatos manifestamente repugnantes, tendo em vista a estigmatização causada pelo processo.

Quando oiço comparar o sistema de justiça Americano com o nosso ou outros europeus, elegendo o Norte Americano como exemplo, pergunto-me se os críticos do nosso sistema pretenderão e conhecerão verdadeiramente um sistema semelhante ao Norte Americano!!! E, sobretudo, se serão capazes de antecipar as consequências da sua aplicação ao nosso país!?

Não há sistemas perfeitos, mas há uns que garantem mais direitos de defesa que outros e há uns quantos que até asseguram mais direitos que a maioria dos outros, com custos para a morosidade da justiça!

segunda-feira, 27 de fevereiro de 2017

O ANTEPROJETO DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS E A DIRETIVA 2014/24/CE

Conferência em Lisboa, no auditório do Infarmed, com todos os serviços do Ministério da Saúde
Organizado pela Inspeção-Geral das Atividades em Saúde




 
Conferência em Lisboa, no auditório do Infarmed, com todos os serviços do Ministério da Saúde
Organizado pela Inspeção-Geral das Atividades em Saúde

sexta-feira, 10 de fevereiro de 2017

O problema do superavit alemão e chinês na economia global e na reação de Trump






Antes da grande crise global de 2008 e 2009, a China era considerada como o país com o maior desequilíbrio macroeconomico global, com seu colossal superavit em conta corrente. A contraparte chinesa, evidentemente, eram os Estados Unidos, com seu enorme deficit em conta corrente. Na nova ordem económica global, porém, a Alemanha parece ter substituído a China no papel de criar excesso de poupança na economia global.
O superavit da conta corrente alemã, em 2015, era de 8,5% do PIB, sendo maior em termos absolutos do que o chinês no mesmo ano. Aliás, o Centro para Macroeconomia (CFM, na sigla em inglês) mostra que o superavit comercial alemão é uma ameaça para a economia da zona do euro.
A Alemanha teve um excedente orçamental recorde em 2015 de 19.400 milhões de euros, o equivalente a 0,6% do produto interno bruto. Em termos absolutos, este é o valor mais elevado desde a reunificação do país, em 1990, isto segundo o próprio gabinete oficial de estatísticas alemão. Já em 2014, as despesas da Alemanha tinham ficado aquém das receitas, resultando no que foi então um resultado positivo de 8,9 mil milhões de euros, que correspondiam a 0,3% do PIB.
Há cinco anos, a história era diferente: em 2010, a Alemanha tinha um defice de 4,2%, que caiu drasticamente para 1% em 2011 e para 0,1% nos dois anos seguintes, ou seja, os tempos da maior crise financeira e económica da Europa foram os de maiores excedentes da Alemanha.
O excedente orçamental recorde nas finanças públicas alemãs foi conseguido graças a um aumento do superavit nos fundos de Segurança Social – que passaram de 3,4 mil milhões em 2014 para 4,8 mil milhões no ano passado –, bem como a melhorias nas contas dos três níveis de governo: o Governo central passou de um excedente de 8,6 mil milhões para 10,3 mil milhões, ao passo que os governos estatal e local passaram de situações deficitárias em 2014 para saldos positivos no ano passado.
Por outro lado, as leis alemãs estabelecem que a parcela do superavit, correspondente ao governo federal - 6,2 mil milhões de euros -, deveria ser investida no fundo criado em 2015 para lidar com a crise migratória. Todavia, até ao momento presente, o referido fundo tem quase 13 mil milhões de euros e não foi praticamente utilizado, por obra do ministro alemão das Finanças, Wolfgang Schäuble, que pretende usar o dinheiro excedente para reduzir as dívidas contraídas pelo Estado alemão durante a crise financeira, mesmo em violação de lei. Na visão do ministro, o pagamento dos débitos enviaria um sinal positivo aos parceiros internacionais. Aliás, na Alemanha chamam a esta política a do "zero Negro". Equilibrar as contas custe o que custar.
É neste contexto global que devemos encarar e compreender as recentes criticas, também, da Administração Trump. O Tesouro americano somou-se ao coro de críticos do superavit em conta-corrente da Alemanha. Obviamente os EUA querem que a Alemanha aumente a sua contribuição à demanda global, passando a importar mais e exportar menos [recordamos que o supervit em conta-corrente, por definição, é o excesso de poupança pública e privada em relação ao investimento].
Por outro lado, a China tem as maiores reservas de moeda estrangeira do mundo. E essas reservas não param de crescer - chegaram a um recorde de US$ 3,44 trilhões.
Recordo que a China é a maior detentora de títulos da dívida do governo americano, depois do Fed (banco central americano), assim como detém títulos da dívida de governos europeus. Talvez por isso se perceba a estratégia de Donald Trump em relação à China e à Alemanha.
Também é relevante recordar que muitos economistas apontam o euro como uma das principais razões para os constantes superavits comerciais da Alemanha, uma vez que ao compartilhar o euro com uma grande quantidade de economias, em sua maioria, menos competitivas, os exportadores alemães têm um benefício implícito: uma moeda [euro] que é permanentemente mais fraca do que seria o marco. Isso dá-lhes uma vantagem competitiva artificial aos exportadores alemães.
Este resumo analítico que, de resto, não introduziu qualquer novidade na discussão económica subjacente aos superavits referidos pretende ter apenas a virtualidade de enquadrar aquela que parece ser a nova ordem Americana na sua política comercial mundial.
Por outro lado, a consolidação da China como maior credor dos Estados Unidos evidencia a enorme dependência entre os dois países desenvolvida ao longo desta década e que é o elemento central dos "desequilíbrios globais" que levaram à crise atual.
É bom recordar, que os norte-americanos só puderam gastar além de seus recursos nos últimos anos porque os chineses estavam dispostos a financiá-los por meio da compra de títulos do Tesouro. O déficit em conta corrente dos Estados Unidos foi acompanhado da explosão do superávit chinês, que no ano passado atingiu 10% do PIB. 

domingo, 8 de janeiro de 2017

homenagem ...


https://www.youtube.com/watch?v=cWlMWpUfB-E


"... Não creio, no sentido filosófico do termo, na liberdade do homem. Todos agem não apenas sob um constrangimento exterior mas também de acordo com uma necessidade interior...".
Albert Einstein



"... O bom juiz não deve ser muito jovem, deve ser alguém que aprendeu o que é a injustiça e o que representa o mérito pessoal no crescimento individual, não deve ser alguém que se nunca se preocupou em pensar a vida em comunidade, que nunca se preocupou em sonhar desenvolve-la e que nunca refletiu a história do Mundo. Em suma, um bom juiz jamais o será se tiver vivido na redoma dos livros jurídicos, alheado do mundo. Sem tê-los sentido como experiência pessoal e ínsita na sua alma será um mero positivista. Grandioso juiz serás se tiveres opinião sobre o Mundo...".
Claus Roxin 

Primeiros pensamentos de início de 2017 ... Refugiados...


A Convenção de Genebra (CG) [Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951), adotada a 28 de Julho de 1951 pela Conferência das Nações Unidas de Plenipotenciários sobre o Estatuto dos Refugiados e Apátridas, convocada pela Resolução nº. 429 (V) da AGNU, de 14 de Dezembro de 1950] é o principal alicerce normativo do direito dos refugiados, não só por estabelecer um regime legal específico de proteção, mas também por espelhar a preocupação da Comunidade Internacional em transformar um costume internacional – o instituto do asilo - em disposições de caráter vinculativo para as Partes Contratantes.

Mas as suas limitações eram evidentes. Estas justificaram-se pelo contexto político pós-guerra, pelos interesses geoestratégicos das grandes potências e foram afastadas pelo Protocolo relativo ao Estatuto dos Refugiados de 1967 (Protocolo de 1967 ou Protocolo), pela Convenção da Organização de Unidade Africana de 1969 (Convenção da OUA) e pela Declaração de Cartagena de 1984, instrumentos que não pondo em causa a supremacia da CG, tornam-se não só compatíveis com o âmbito de aplicação desta como complementares no reforço da definição de refugiado ao ampliarem a sua noção clássica.

O Protocolo de 1967 [Protocolo de 1967 Relativo ao Estatuto dos Refugiados, convocado pela Resolução 1186 (XLI) de 18 de Novembro de 1966 do Conselho Económico e Social (CES) e pela Resolução 2198 (XXI) da AGNU, de 16 de Dezembro de 1966] procurou afastar o limite temporal, visto que a CG apenas dava proteção aos refugiados que foram deslocados devido a acontecimentos anteriores a 1951, bem como o limite geográfico de que a sua aplicação se restringia a acontecimentos ocorridos na Europa.

Não obstante os indiscutíveis avanços deste instrumento, as dificuldades substantivas permaneceram, avivando lacunas interpretativas de conceitos como “medo” e “perseguição”, não permitindo o surgimento de um standard de aplicação, reformulando doutrinas sobre uma apreciação subjetiva ou objetiva desses mesmos conceitos e reiterando os obstáculos já estabelecidos pela Convenção.
Também a CG e o Protocolo se demostraram claramente insuficientes para solucionar os fluxos migratórios ocorridos nos países menos desenvolvidos, devendo-se a isso o surgimento da Convenção da OUA, que passou a incluir como causas que justifiquem o pedido de asilo a “agressão, ocupação externa, dominação estrangeira ou a acontecimentos que perturbem gravemente a ordem pública”, permitindo a aquisição do estatuto de refugiado mesmo sem o requisito de perseguição preenchido.
A Declaração de Cartagena, por seu turno, tentando responder à situação ocorrente na América Latina, utilizou uma terminologia inovadora e sem precedentes, expandindo a proteção e o âmbito de aplicação deste até às situações de “violência generalizada, conflitos internacionais e violações massivas de direitos humanos”.

Até recentemente, não tinha sido reconhecido um verdadeiro direito ao asilo, quer porque os Estados não tinham interesse na consagração de um tal direito que permitisse a livre entrada de estrangeiros no seu território, quer porque surgiriam riscos de concessão de asilo a emigrantes que ‘não sendo refugiados’, antes procuram melhorias de condição de vida.
O art. 14º da DUDH estabelece o “direito a procurar asilo”, direito sem qualquer equivalente na obrigação estatal de conceder asilo.O deslocamento forçado é uma realidade vivenciada há muito pela Comunidade Internacional.

Entre passivismos internacionais e disputas interestaduais, a preocupação pelas políticas de asilo foi, durante largos anos, única e exclusivamente residual. Neste sentido, o primeiro passo no caminho da cooperação e da solidariedade internacional deu-se, após a Primeira Guerra Mundial, com os movimentos em grande escala de refugiados russos e, mais tarde, já numa segunda fase da Proteção Internacional (PI), relativamente aos refugiados provenientes da Alemanha.

Cremos, também, que a CEDH é, por isso, o instrumento que melhor se adequa às garantias específicas que se procura salvaguardar e que a proibição absoluta e inderrogável de maus tratos acaba por ser a construção teleológica que cria o mais fértil terreno normativo na luta contra o desumano retorno de pessoas que tudo o que necessitam é de proteção.
Em início de 2017 , e com o problema dos refugiados mais sério e grave dos tempos modernos por resolver, entendi que, simbolicamente, este deveria ser o primeiro tema a povoar o meu espírito reflexivo nos primeiros dias deste novo ano.

terça-feira, 19 de abril de 2016

domingo, 10 de abril de 2016

O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO .....




A criminalização do enriquecimento ilícito já é uma realidade para muitos Estados. Porém, existe um número significativo que optou por não criminalizar o enriquecimento ilícito, sendo que outros ainda se encontram a estudar as implicações do crime, como é o caso de Portugal.
 
Desde 2003 que no território de Macau se decidiu criminalizar o "enriquecimento injustificado", no art.º 28º da Lei 11/2003, definindo-se ali que estaremos perante um crime quando o rendimento ou património seja anormalmente superior ao indicado na declaração de rendimentos. Mas esta nova lei tem sido alvo de várias críticas. Uma dessas criticas tem sido a de que viola o princípio da presunção de inocência. Com efeito, o arguido presume-se culpado, pois a norma cria uma presunção de culpabilidade, salvo prova em contrário.
 
Também a China prevê o crime de enriquecimento injustificado. O art.º 395º, 1º parágrafo do CP32, não é muito diferente do art.º 28º da Lei 11/2003 de Macau.
 
Também muitos países da América Latina decidiram criminalizar o enriquecimento ilícito, demonstrando uma enorme cooperação ao nível continental, mas, contrariando os seus vizinhos fronteiriços, o Brasil ainda não criminalizou o enriquecimento ilícito. No entanto, a discussão não é de agora.
Em 1959, Francisco Bilac Moreira Pinto já defendia a criminalização do enriquecimento injustificado, argumentando que a sua punição seria uma boa arma contra a corrupção existente no Brasil, sobretudo ao nível de funcionários públicos e agentes políticos.
 
Tal como em Portugal, também a criminalização do enriquecimento ilícito tem sido alvo de muita discussão na doutrina brasileira, estando, neste momento, pendente um Projecto de Lei, com o nº. 5.586/2005 no Congresso, que tem como objectivo criminalizar o enriquecimento, acrescentando ao CP o art.º 317º - A.
 
Na Europa, a criminalização do enriquecimento ilícito há muito que anda a ser discutida, sendo que a abordagem tem sido diferente de Estado para Estado.   Começaremos pelo exemplo italiano: em 1992 o legislador italiano ensaiou uma solução de punição de enriquecimento ilícito, acrescentando ao art.º 12º - quinquies da lei nº 356 de 1992, um secondo comma. Este previa a pena de prisão e confisco dos bens dos arguidos, quando estes bens eram desproporcionais ao próprio rendimento declarado para efeitos fiscais e que não justificassem a origem lícita. Porém em 1994, e após muita discussão, a solução foi considerada inconstitucional pela Corte Costituzionale.
 
Em França, no art.º 321º, nº. 6 do CP, prevê-se um tipo de incriminação em tudo semelhante ao do enriquecimento, mas apresenta-a num contexto completamente diferente: aplica-se apenas ao enriquecimento das pessoas que tenham uma relação habitual com pessoas que se dediquem à prática de crimes com pena de prisão superior a cinco anos, e obtenham proveitos dessa relação.
O caso espanhol é, na Europa, provavelmente o mais interessante. É que em 2010, por intermédio da Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, foi introduzido uma série de alterações no CP espanhol, que modificou a lei anterior - a Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre. De entre as várias alterações propostas pelo Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal (PrLRCP), sublinhamos a alteração do regime do comiso (confisco), art.º 127º do CP espanhol que determina a perda dos bens, meios e instrumentos que facilitaram a execução do crime, assim como das vantagens obtidas.
O legislador espanhol tornou o comiso a maior arma de luta contra a criminalidade organizada, introduzindo um novo parágrafo ao art.º 127º, nº. 1, mas ainda assim, sem cair na tentação de criar o crime de enriquecimento ilícito.
Aproveitando a iniciativa reformadora e seguindo as indicações da OCDE bem como da CNUCC, foi igualmente discutida a criação do crime de posse injustificada de bens. Contudo, o legislador espanhol optou por transformar radicalmente o regime do comiso, em vez de criar o crime de enriquecimento ilícito.
Para alcançar os objetivos, criou-se uma presunção legal em que se considera proveniente do crime o património do condenado que seja desproporcional aos rendimentos declarados. Esta presunção apenas funciona em relação aos condenados que sejam membros de uma organização criminosa, solução que foi bastante criticada. Desta forma, o Juiz pode determinar o confisco dos bens, desde que se verifiquem dois pressupostos: i) o condenado pertença à organização e ii) possua bens. A verificação destes dois pressupostos é suficiente para vincular esses bens à atividade criminosa da organização, sem necessidade de se ter de provar a participação do possuidor do bem no crime. Em suma, não é necessário provar a relação direta entre o crime e o bem, desde que o condenado seja membro de uma organização criminosa.
 
Em Portugal a discussão não foi diferente da tida na maioria dos países europeus e um dos principais argumentos apresentados contra a criminalização do enriquecimento ilícito é a violação dos princípios básicos do sistema penal, em especial, do princípio da presunção de inocência, do direito à não auto incriminação e da inversão do ónus da prova.
 
O princípio da presunção de inocência está inscrito na Constituição, sendo por isso um direito fundamental, inserido nos direitos, liberdades e garantias, e não um mero "princípio programático". Desta forma, beneficia do regime constante dos arts.º 17º e 18º da Constituição, sendo oponível erga omnes, com função de "constituir na elevação dos direitos, liberdades e garantias, mas não no rebaixamento de outros direitos fundamentais", ou seja, só poderá ser restringido para a salvaguarda de outros direitos constitucionais.
 
Já o princípio in dubio pro reo consiste num non liquet em matéria de prova, devendo esta ser valorada a favor do arguido. O processo penal assenta numa dúvida: a culpa do agente. Perante esta dúvida, tem de se chegar a uma certeza no fim do processo. Na verdade, a regra do in dubio pro reo só tem razão de ser à luz do princípio da presunção de inocência, pois o Juiz, perante a dúvida inultrapassável, deve decidir a favor do arguido.
Outra das garantias constitucionais que, alegadamente, o crime de enriquecimento ilícito violaria é a proibição de auto - incriminação relativamente ao suspeito ou arguido. A consagração do princípio surge apenas expressa no CPP, na vertente do direito ao silêncio (arts.º 61, nº. 1, alínea d), 132º, nº. 2, 141º, nº. 4, alínea a) e 343º, nº. 1)).
 
Não obstante todas estas considerações de natureza jurídica valeria a pena insistir no assunto, mas desenhando um quadro jurídico conforme a Constituição e o respeito por todos estes princípios estruturantes do processo penal.