domingo, 4 de novembro de 2018

GREVE, ESTATUTO DOS MAGISTRADOS, GOVERNO, AR E PR.

Resultado de imagem para tribunal europeu direitos


[atualizado com referências a quem, além de muitos outros, também escreveu sobre o direito à greve dos magistrados, ainda que noutro contexto, com outra finalidade, outro enquadramento e diferente propósito]


"... Deve-se proporcionar uma remuneração suficiente e sustentável para permitir que o Poder Judiciário desempenhe suas funções de acordo com padrões elevados. Tal remuneração, depois de aprovada pelo Poder Legislativo para o Poder Judiciário, deve ser protegida da alienação ou má utilização. O poder de fixar a remuneração dos magistrados não deve ser utilizada como meio de exercer um controle indevido sobre a magistratura, pelo que serão de evitar sistemas que coloquem o poder judicial a "pedir" a outros poderes remunerações justas...".


Diretrizes de Latimer House para o Commonwealth sobre Supremacia Parlamentar e Independência Judicial, adotadas em 19 de junho de 1998, Diretriz II.2


O artigo 270º da Constituição da República Portuguesa prevê expressamente várias restrições ao direito de associação sindical e de greve, nada referindo quanto aos juízes e não havendo qualquer outra norma que restrinja o direito à greve relativamente aos mesmos, sendo certo que a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição.


[a mesma referência é feita na página 10 de um artigo de 28 páginas publicado na revista julgar, junho 2017, por José Joaquim Oliveira Martins]


Em suma, como refere LIBERAL FERNANDES [in Revista do Ministério Público, n.º 54, p. 85- 90, referindo-se, em conjunto, aos magistrados judiciais e do Ministério Público] a liberdade de os magistrados recorrerem à greve advém sobretudo da sua posição de dependência relativamente ao Governo quanto à evolução da sua carreira, como qualquer outro trabalhador, pelo que GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, in Constituição da república portuguesa anotada. Vol. II. pp.848, aponta a exclusão dos magistrados do âmbito de aplicação desta norma constitucional.

O
direito à greve tem dignidade constitucional, fazendo parte, aliás, dos direitos fundamentais dos trabalhadores previstos na Constituição da República Portuguesa. De resto, o direito à greve é reconhecido como um corolário do direito de associação sindical, previsto no artigo 23º, n.º 4 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Convenção n.º 87 da Organização Internacional do Trabalho, relativa à liberdade sindical e à proteção do direito sindical, e na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (no seu artigo 118.º), tendo o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considerado, consequentemente, que o “…direito de fazer greve, que permite a um sindicato fazer ouvir a sua voz, constitui um aspeto importante para os membros de um sindicato na proteção dos seus interesses…".


No plano internacional, ressalva-se que há igualmente essa proteção, com o fulcro de tutelar um direito de toda a coletividade. A título de exemplo, citam-se os seguintes instrumentos: a DUDH (artigo 10.º); a Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 8.º); o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (artigo 14.º); a Convenção para Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (artigo 6.º); a Carta Europeia sobre o Estatuto dos Juízes, de junho de 1998; e os princípios gerais sobre a independência dos juízes, proclamados pela Assembleia Geral da ONU em 1985.


BERNARDO LOBO XAVIER considera a "greve" a abstenção da prestação de trabalho, por um grupo de trabalhadores, como meio de realizar objetivos comuns.


[este autor é igualmente citado sobre a sua definição de "greve" na página 4 de um artigo de 28 páginas publicado na revista julgar, junho 2017, por José Joaquim Oliveira Martins]


Ora, o artigo 57.º da Constituição da República Portuguesa prescreve, assim, que “...1. É garantido o direito à greve. 2. Compete aos trabalhadores definir o âmbito de interesses a defender através da greve, não podendo a lei limitar esse âmbito. 3. A lei define as condições de prestação, durante a greve, de serviços necessários à segurança e manutenção de equipamentos e instalações, bem como de serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis. 4. É proibido o lock-out...”.


[citação igualmente feita desta disposição constitucional, in página 4 de um artigo de 28 páginas publicado na revista julgar, junho 2017, por José Joaquim Oliveira Martins]


Em Portugal, a CRP, no artigo 57.º, n.º 3, autoriza o legislador ordinário a estabelecer as condições de prestação de dois tipos de serviços durante a greve: àqueles que visam à necessária segurança e manutenção de equipamentos e instalações, bem como a prestação de serviços mínimos essenciais à coletividade, com o fim de satisfazer às necessidades sociais impreteríveis.


A partir desta definição e regulação e olhando para os magistrados como titulares de órgãos de soberania, é útil colocar uma concreta questão, apesar de sabermos que ela causa alguma confusão na generalidade das pessoas e parte da doutrina portuguesa, sobre saber se um titular de órgão de soberania pode/deve fazer greve. Todavia, como referi, parte da doutrina responde à questão formulada negativamente, mas fá-lo partindo de visões politicamente orientadas sobre as próprias funções exercidas pelos magistrados judiciais, enquanto titulares de órgãos de soberania.


É o caso, claro, de JORGE MIRANDA, que defende a ilegitimidade da existência de sindicatos que representem os juízes e também do próprio direito à greve sublinhando o facto de os juízes serem titulares de órgãos de soberania. Este autor, para fundamentar essas conclusões e para os equiparar, sem mais, aos restantes órgãos de soberania, defende que o estatuto dos juízes e dos demais titulares de órgãos de soberania, incluindo os aspetos remuneratórios e logísticos, entra na reserva absoluta da Assembleia da República [artigo 164.º, alínea m)], pelo que o Presidente da República e os ministros se encontram exatamente na mesma posição dos juízes.

[o mesmo é referido na página 6 de um artigo de 28 páginas, publicado na revista julgar, junho 2017, por José Joaquim Oliveira Martins, bem como em inúmeros artigos publicados por Jorge Miranda, incluindo alguns artigos de opinião publicados em jornais diários e semanários nacionais, como é exemplo o publicado no "Observador", em 09/06/2017]


Sem revelar se, concretamente, após a decisão tomada em Assembleia Geral pela ASJP, decidirei fazer greve ou não, adianto discordar frontal e abertamente desta posição literal e cheia de pré conceitos de JORGE MIRANDA.
É que a Constituição estabeleceu, no artigo 270.º, a possibilidade de restrição do direito de greve a certas categorias de pessoas, não estando ali contemplados os magistrados judiciais. Dessa forma, não se poderia falar que o direito de greve é vedado aos magistrados, pois não há na Constituição qualquer autorização expressa nesse sentido.

Agora, poder-se-á dizer que as restrições e vedações aqui contempladas atingem tão somente algumas categorias de pessoas. Por isso, as categorias de cidadãos que não vejam os seus direitos satisfeitos plenamente são os militares, agentes militarizados, agentes de serviço e das forças de segurança. E não são todos os direitos que poderão ser limitados, mas somente os direitos de expressão, reunião, manifestação, petição coletiva, ser eleito para cargos políticos e associação – este último, vale assinalar, albergaria, inclusive, a restrição de participação em partidos políticos (artigo 51.º), a deslocação e a emigração (artigo 44.º), 138 a formação de comissão de trabalhadores (artigo 54.º), a liberdade sindical (artigo 55.º) e o direito à greve (artigo 57.º).

Em síntese, qualquer limitação ao seu direito constituiria uma afronta aos princípios do artigo 18.º, n.º 2 da CRP. Ressalta-se ainda, que não existe qualquer previsão legal a nível infraconstitucional que discipline a esse respeito, sendo certo que, caso advenha no ordenamento jurídico tal disciplina, esta será inconstitucional, por não encontrar respaldo nos limites impostos pela Constituição. Nessa vertente, constata-se a aplicabilidade imediata do direito de greve, em conformidade com aquele artigo 18.º, n.º 1, que estabelece que os direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis. É que há a aplicabilidade direta dos direitos, liberdades e garantias, podendo ser invocados até mesmo mediante a ausência de lei - Vide GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, in Constituição da república portuguesa anotada. Vol. I. pp.382.

Aliás, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA defendem, por isso, a exclusão imediata dos magistrados do âmbito de aplicação deste artigo 270.º da CRP por não existir entre o Estado e os magistrados uma relação de trabalho típica,  in Constituição da república portuguesa anotada. Vol. I. pp.382.

Os juízes, afinal, são titulares de órgãos de soberania, sim. Mas têm, simultaneamente, uma carreira profissional que os obriga a uma total exclusividade, por um lado, a uma reserva profissional e, até, pessoal, que os limita em muitos direitos cívicos e de personalidade fundamentais, como participar mais ativamente na vida da polis, entre outras, pelo que o seu estatuto constitucional e profissional tem uma natureza híbrida ou dual que os faz circular entre a condição de trabalhadores e serem titulares de um órgão de soberania.

Claro que se trata de uma condição de trabalhador sui generis, pois que não existe a subordinação jurídica que se revela na sujeição do trabalhador, durante a prestação laboral, ao poder de direção e autoridade do empregador no âmbito organizacional laboral, mas nem por isso deixa de se tratar um magistrado como trabalhador.
Aliás, peço que me acompanhem: é ou não verdade que existe um particular e relevante ponto em que os juízes estão muito próximos dos trabalhadores propriamente ditos e que se prende com a “sua dependência económica" (um critério que tem sido cada vez mais considerado para a qualificação de uma relação como laboral), exercendo as suas funções em exclusividade, dependendo, em absoluto, da sua retribuição para poderem “viver”, como qualquer trabalhador?
E a quem compete fixar a sua remuneração? A outros órgãos de soberania, cujos atos, aliás, são julgados pelos Tribunais, numa relação esquizofrénica que, de certo modo, é contrária à ideia de separação de poderes e total independência entre eles.

É certo que o princípio da independência judicial é a independência de cada juiz singular, no exercício das funções adjudicante. De facto, no processo de decisão dos juízes deve ser independente e imparcial, capaz de agir sem qualquer restrição, influência indevida, pressão, ameaça ou interferência, direta ou indireta, de qualquer autoridade, incluindo as autoridades internas à magistratura. A hierarquia da organização judiciária não pode, pois, comprometer essa independência individual dos juízes. Todavia, a remuneração é uma peça-chave em qualquer atividade profissional para assegurar essa independência, sendo-o, por maioria de razão, na magistratura.

Mas esta aproximação dos juízes aos trabalhadores relativamente ao seu concreto estatuto sócio-profissional leva a que se possam associar sindicalmente e exercer o direito à greve, sem o que não teriam qualquer outra forma de reivindicar direitos relativos à sua carreira profissional, aliás como qualquer outro português que desempenha essa atividade profissional com caráter regular e permanente até à idade de reforma.

Não revelarei se aderirei ou não à greve decretada de 21 dias pelas ASJP, e em que termos, já que outras motivações que não estritamente as acima referidas poderão ser decisivas na minha decisão, todavia, o que pretendo, aqui , sublinhar é contrariar a ideia de que os magistrados são titulares de órgãos de soberania iguais aos senhores deputados, ministros, secretários de Estado, ou Presidente da República. Estes, de facto, "estão" deputados, ministros ou Presidente da República.

Nós não "estamos" magistrados, nós "somos" magistrados!

Ser deputado ou membro do Governo não é nenhuma profissão, apesar de parte significativa do hemiciclo ser composta por deputados que ali passaram toda uma carreira contributiva e de parte dos nossos governantes acabarem por passar parte significativa da sua idade ativa a exercer tais cargos, ininterrupta ou alternadamente. Os magistrados não. Desempenham as suas funções no âmbito do desenvolvimento desta sua carreira, assumindo todas as suas limitações, para cujo ingresso se impõem provas exigentes e para cujas promoções aos Tribunais Superiores igualmente se impõem condições muito exigentes [além das avaliações ao seu desempenho por inspeções regulares, também grau académico superior licenciatura, obras publicadas, artigos científicos publicados, aulas ministradas em estabelecimentos de ensino superior pro bono, conferências dadas...], sabendo que apenas uma pequeníssima parte conseguirá chegar lá!

Qualquer pessoa de bom senso, interessada em defender o Estado de Direito, informada [e que quer ser informada] e esclarecida é capaz de perceber isto.
 
 

terça-feira, 19 de junho de 2018

REGIME JURÍDICO DAS AUTARQUIAS LOCAIS COMENTADO [Lei 75/2013, de 12 de setembro]

 
C O N V I T E
 
 
LANÇAMENTO:
LEI 75/2013, DE 12 DE SETEMBRO COMENTADA
 
DIA: 22 DE JUNHO DE 2018
17:30
SALA DE S. PEDRO NA BIBLIOTECA GERAL JUNTO À FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA
 
 
 
 

domingo, 11 de fevereiro de 2018

PACTO DA JUSTIÇA.OUTRA VEZ A ESPUMA DOS DIAS …



             Face à apresentação pública de 88 medidas avulso, no âmbito de um denominado PACTO DA JUSTIÇA, como juiz na jurisdição administrativa e fiscal não posso deixar de refletir no assunto que está na ordem do dia. Julgo ter, acima de tudo, esse dever cívico. Numa época histórica em que a jurisdição administrativa e fiscal enfrenta cada vez mais litigiosidade perante uma Administração Pública e Tributária altamente agressivas, empurrando os cidadãos para uma reação obrigatória na defesa dos seus direitos fundamentais, bem como numa época em que a plena jurisdição alarga cada vez mais possibilidades de reação judiciária, sobretudo na área administrativa, é, no mínimo, confrangedor que, depois do repto do Presidente da República, o resultado de tanta reflexão entre os supostos operadores judiciários produza "apenas" aquelas 88 pobres e desgarradas medidas, apesar de algumas serem absolutamente evidentes e abundantemente diagnosticadas.
            Parece inegável que o repto de Sua Excelência o Presidente da República resulta da ideia alargada de que a justiça tem constrangimentos e dificuldades que ainda a impedem de decidir de modo mais célere, em prazo razoável, já que estaremos todos de acordo se dissermos que uma excelente decisão do ponto de vista técnico, proferida tarde demais, não realiza qualquer justiça! E isso dever-nos-á mobilizar a todos para encontrarmos reais soluções.
Para isso os juízes devem estar disponíveis.
Mas, hoje, ocupar-me-ei da apreciação da primeira e, por isso, simbólica, medida proposta: elaboração de um estudo para a eventual unificação das jurisdições, com uma necessária revisão constitucional. A primeira pergunta que assolou o meu espirito foi tentar perceber os seus fundamentos, uma vez que o propósito essencial do PACTO DA JUSTIÇA, como não pode deixar de ser, é a necessidade de serem encontradas soluções que eliminem ou minimizem os atuais constrangimentos por que passa o sistema de justiça, sem pôr em causa a qualidade das decisões jurisdicionais. E sobre isso, são conhecidas as dificuldades da Jurisdição Administrativa e Fiscal quanto a esse grave problema da necessidade da prolação de decisões em prazo razoável.
Mas a direção nacional da ASJP, a Ordem dos Advogados, a Ordem dos Solicitadores e o Sindicato dos Oficiais de Justiça conhecem as razões de tais dificuldades e constrangimentos? E ouviram os seus representados? Atuaram com mandato para uma drástica mudança destas que exige, até, uma revisão constitucional? Não seria sensato terem-no feito previamente, sobretudo sabendo, em particular a Associação Sindical dos Juízes Portugueses, estar a sua direção em fim de mandato?
Saberá a direção nacional da Associação Sindical dos Juízes Portugueses que a maioria das listas que se apresentaram a votos, para a eleição de Março, e que a substituirá, defende a manutenção da dualidade de jurisdições? Ou a medida apareceu como sendo sexy e só por isso foi subscrita?
Neste contexto é pertinente questionar se leram o estudo feito o ano passado, em 2017, do Observatório Permanente da Justiça, da Universidade de Coimbra – Justiça e Eficiência – O caso dos Tribunais Administrativos e Fiscais, in: http://opj.ces.uc.pt/site/novo/?id=8795&pag=17285 ?
Não me parece, sequer, que o conheçam.
Neste estudo independente, realizado por uma das mais prestigiadas Universidades portuguesas, é referido que a reforma de 2004 do contencioso administrativo, no papel, representou um avanço significativo na concretização do artigo 20.º e 268.º/4 e 5 da Constituição da República Portuguesa que consagra o direito de acesso ao direito para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos e o princípio da tutela jurisdicional efetiva. Todavia, do ponto de vista da adequação de meios e da ponderação entre a revolução que representou para a tutela dos direitos dos cidadãos, em confronto com os meios humanos necessários para lhe dar efetividade, não podemos deixar de dizer que foi catastrófica.
Até 2004, a Jurisdição Administrativa e Fiscal contava, na primeira instância, com pouco mais de 40 magistrados, pelo que foi decidido recrutar cerca de 90 juízes para fazer face à revolução que importaria essa reforma do contencioso administrativo, no que diz respeito ao aumento exponencial de litígios que previsivelmente causaria. Mesmo assim, em 2004, num total, não haveria um número superior a 130 juízes em todo o país na 1.ª instância.
O resultado não poderia ter sido diferente do que acabou por acontecer. Um boom de litígios jurisdicionais! E nem se diga, porque há alguns que há anos defendem, ao estilo bitaite, que os juízes que temos são suficientes face à comparação com o que se passa noutros países europeus. Mas não se diz que nesses outros países [França é um bom exemplo] o formalismo de uma sentença, pelo menos de certos litígios, não é comparável ao que a lei exige aos juízes portugueses. Em França é possível, numa manhã, o Juiz administrativo ditar oralmente a sua decisão em meia dúzia de processos, sem o rigor do relatório e da fundamentação da matéria de facto que se exige em Portugal! Tal fundamentação apenas passa a ser mais exigente em caso de recurso!

Por isso, o meu repto é que todos dispam as vestes dos seus interesses concretos, por um lado, e, por outro, que abandonem as suas opiniões ao estilo "bitaite", e discutamos abertamente tudo, de forma intelectualmente honesta!

Sabemos dos sucessivos avisos que o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais foi fazendo aos sucessivos Governos, mas o que encontrou até 2009 foi um muro intransponível, autista, que foi abrindo apenas procedimentos concursais de recrutamento de magistrados para a jurisdição comum, durante muitos anos na ordem dos 100/ano (para a jurisdição comum e para o Ministério Público).
Resultado: os litígios interpostos nos Tribunais Administrativos e Fiscais foram-se acumulando, naturalmente, sem qualquer capacidade de resposta dos seus magistrados, por mais que trabalhassem e, muitas vezes, em prejuízo da qualidade das suas decisões, admito. Foram-se acumulando pendências atrás de pendências. Apenas nos anos de 2009, 2010, 2014 e 2016, e este ano 2018, os Governos acordaram para a solução, ainda que de modo tímido. Foram recrutados em 2008, 23 magistrados, em 2010, 43 magistrados, em 2014, 30 magistrados, e, em 2016, mais 40 magistrados (estes últimos ainda não tomaram posse como magistrados e os juízes recrutados em 2014 apenas em setembro de 2017 tomaram posse nos vários Tribunais Administrativos e Fiscais do país, considerando que o período de formação de um juiz é de 3 anos), num total em 136 juízes em 10 anos!
Justiça seja feita ao atual Governo que, em 3 anos de mandato, já ordenou a abertura de 2 cursos de recrutamento de magistrados para a Jurisdição Administrativa e Fiscal, em 2016 e este ano de 2018!
Todavia, apesar destes últimos recrutamentos, tudo permanece com semelhantes constrangimentos na 1.ª instância, pela razão simples de que eles serviram apenas para fazer face às jubilações, por um lado, e, por outro, para tapar os buracos deixados com as promoções dos juízes mais antigos a desembargadores, também para fazer face às pendências que, obviamente,  se foram acumulando nos Tribunais Centrais (2.ª instância), onde a pendência média por juiz desembargador quase triplica o que as instituições internacionais recomendam ser aceitável para um Tribunal de recurso, em ordem a permitir aos seus magistrados ter mais tempo para estudar o direito, pois que, em muitos casos, tratar-se-á da última decisão jurisdicional admissível. Relembramos que, sempre que se aumenta o número de juízes, logo a produção, na 1.ª instância, a curtíssimo prazo tal situação impacto na 2.ª instância.
Questiona-se, assim, o que tem falhado para encontrarmos os níveis de eficiência desejados? Parece-me fácil a resposta: as condições humanas e materiais que nunca foram dadas pelos decisores políticos para que ela fosse eficaz. E esta é, também, uma das conclusões do Observatório Permanente da Justiça.
Saberão os portugueses o que se exige, hoje, a um juiz administrativo para poder ter uma avaliação de mérito? Que faça 1 sentença em cada 2,5 dias, além de julgamentos, expediente, Despachos Saneadores, Audiências Prévias. E no caso dos juízes tributários, saberão que se exige que façam, em média, 1 sentença em cada 1.5 dias?
Por outro lado, a proposta feita no PACTO DA JUSTIÇA, simbolicamente em primeiro lugar, revela outras ignorâncias preocupantes. A compreensão do sistema de justiça administrativa ficará, sempre, incompleta, se não se compreenderem as razões determinantes para o seu concreto desenho institucional e que fundam a sua independência face à jurisdição comum.
Em países que partilham um sistema de Administração Executiva, altamente interventiva na vida dos cidadãos e com forte presença reguladora na sociedade, têm uma jurisdição administrativa e fiscal autonomizada da jurisdição comum.
Em França, o seu modelo judicial assenta em duas ordens jurisdicionais distintas: a jurisdição comum e a administrativa. As duas são constituídas por uma hierarquia de tribunais e cada uma delas tem um Supremo - no caso da jurisdição comum é o Tribunal de Cassação e no da administrativa é o Conselho de Estado.
Na Suécia, o sistema judicial está dividido em duas jurisdições: a comum e a administrativa, que têm uma organização paralela, com três graus de jurisdição. Existem, também, tribunais especializados para o julgamento de determinados litígios de natureza cível: os tribunais especializados da jurisdição comum são o Tribunal de Trabalho e o Tribunal do Comércio. Para as áreas do arrendamento, consumo e imigração, existem comissões presididas por juízes que podem ser consideradas corpos independentes, mas com funções jurisdicionais.
Na Alemanha a sua estrutura judiciária divide-se em jurisdição ordinária, jurisdições especializadas e jurisdição constitucional. A jurisdição ordinária engloba a jurisdição civil e a jurisdição criminal. Existem, depois, outras ordens jurisdicionais especializadas: a do Trabalho, a Social, a Administrativa e a Fiscal. No fundo, na Alemanha existem 4 ordens jurisdicionais.
Em Portugal, a discussão sobre a dualidade de jurisdições foi mais feroz aquando da implantação das reformas de Mouzinho da Silveira, pela Lei de 29 de outubro de 1840 que atribuiu o contencioso administrativo aos Tribunais Administrativos, criando-se em 1845 o órgão superior do contencioso administrativo, pela instituição de uma secção contencioso no Conselho de Estado da Carta Constitucional, secção que mais tarde veio a dar lugar ao Supremo Tribunal Administrativo, em 1870. Depois de novas hesitações ocorridas a partir de 1924, em 1930 estabilizou-se a dualidade de jurisdições para não mais ser colocada em causa por intervenção do legislador. Isto sem prejuízo de, logo após o 25 de abril, se ter verificado uma corrente forte desfavorável à manutenção da dualidade das jurisdições, que foi resolvida definitivamente na revisão constitucional de 1989.
E qual o seu fundamento?
Na verdade, o juiz dos litígios entre a Administração e os particulares não pode deixar de ser alguém que compreenda especialmente bem as relações jurídico administrativas ou jurídico tributárias e tal entendimento e domínio não se adquirem sem uma vasta experiência e especialização, que demora anos a firmar.
Hoje em dia o juiz administrativo português é um terceiro à relação jurídico administrativa/tributária, como o seria o juiz da jurisdição comum, estabelecida entre o Estado e os cidadãos particulares, ao contrário de outros sistemas judiciários, goza, pois, hoje, de plena jurisdição, simplesmente tratando-se de um juiz especial, vocacionado para o julgamento dos litígios jurídico administrativos/tributários, sujeito aos princípios de direito público. É que o direito administrativo e fiscal é dominado pela ideia de serviço e interesse público, muito diversa diria e estruturalmente diferente dos princípios de direito comum, no âmbito do direito privado, onde o interesse público não entra em qualquer equação. E o cenário não parece vir a minimizar esta forte presença do direito administrativo e tributário da vida dos cidadãos: a presença forte do Estado como ator principal, regulando a atividade económica, a área social e a vida dos cidadãos nas suas várias dimensões, é uma realidade cuja tendência não é de recuo.
A esta complexidade se acrescenta o peso e relevância do direito administrativo europeu, multipolar e com primazia sobre o direito nacional, em que cada vez mais matérias são altamente reguladas por Diretivas europeias [ambiental, atividade económica, contratos públicos, energia, segurança, matéria tributária como o IVA, entre tantos outros assuntos], que afasta muito o paradigma e as bases do direito administrativo e tributário do direito privado.
Recordamos que a Administração, que passou a conviver com outras formas jurídicas de exercício da atividade administrativa – Administração contratualizada e participada –, não deixou de ser altamente regulada: o procedimento administrativo, que ordena os passos necessários à tomada de decisão que a Administração Pública tem de respeitar, não se confunde ou, sequer, assemelha com as poucas regras que regulam as relações paritárias entre sujeitos privados.
O que bem se compreende. Na verdade, se se separar a prossecução do interesse público, pela Administração, das normas que lhe são co-naturais e se se a remeter para o domínio das meras relações da vontade, da autonomia e do arbítrio, em suma, para o direito civil, são os particulares os primeiros prejudicados, que não encontrarão uma tutela adequada e efetiva perante essa Administração, livre, agora, dos espartilhos que constrangem a atividade a quem é suposto cuidar da res publica. E isto mesmo foi reafirmado na revisão constitucional de 1989.
E o que dizer do direito tributário, onde cada vez mais os cidadãos são inundados de novos imposto [impostos diretos e impostos indiretos, impostos periódicos e impostos de obrigação única, impostos pessoais e impostos reais, impostos de quota fixa e impostos de quota variável, impostos sobre o rendimento, impostos sobre o consumo, impostos sobre o património], taxas, contribuições especiais, tarifas, preços e outras receitas parafiscais, de natureza altamente complexa que exige uma especialização de anos?
Nos dias exigentes de hoje, temos escritórios de advogados altamente especializados em vários ramos do direito e onde o direito administrativo e fiscal aparece concretamente autonomizado e especializado.
Também não será por acaso que nos recrutamentos dos juízes para a jurisdição administrativa e fiscal 75% dos magistrados selecionados são-no pela via profissional. Porquê? Porque são os que têm já carreiras especializadas firmadas, quer em faculdades, em escritórios de advogados especializados ou na própria Administração, ao contrário dos magistrados preferencialmente recrutados para a jurisdição comum em que 75% dos recrutados são-no diretamente das faculdades, após Mestrado, ou com poucos anos de experiência.
E que pretendem? Está o Estado disposto a pagar o preço de, no imediato, colocar juízes a julgar, tendencialmente generalistas e sem conhecimentos especializados no direito e contencioso administrativo e fiscal, sem qualquer expertise para decidir litígios onde, ao contrário, os respetivos mandatários estão amplamente preparados nessas temáticas?
Ou a unificação tem na sua génese a ideia de que os atuais juízes especializados serão os únicos a decidir estas matérias? Mas se assim é para que servirá a unificação?
E futuramente? Como se fará o recrutamento de juízes para estes tais eventuais Tribunais Administrativos e Fiscais, dentro da mesma jurisdição comum? Serão lugares aos quais os juízes das secções cíveis e criminais acederão, após 10 ou 15 anos de experiência a dirimir litígios civis e criminais, como hoje sucede nos Tribunais especializados de Família e Menores, de Trabalho, de Comércio, entre outros? Se sim, não deixarão de ser juízes especializados apenas em civil e penal, isto é, em direito privado, por um lado, e, por outro, até lá, contar-se-ão apenas com os atuais juízes da atual jurisdição administrativa e fiscal? Mas se assim é, qual a mais-valia da unificação?
Como se resolverão a curto prazo as tais pendências que motivaram o PACTO DA JUSTIÇA?
As limitações da jurisdição administrativa e fiscal serão solucionadas apenas com mais recursos humanos, com a criação de corpos de assessores e mantendo o seu recrutamento especializado, exigindo, na sua base, que os candidatos a juízes sejam já dotados de conhecimentos especializados nas matérias administrativas e fiscais, face à cada vez mais crescente complexidade que encerram. E uma tal especialização não pode ser tratada como uma qualquer especialização já hoje existente na jurisdição comum: tribunais de trabalho, tribunais de comércio, tribunais de família e menores, entre outros, a cujas vagas se acede depois de muitos anos a julgar matéria cível e penal, pois que, nestes casos, continuamos no domínio, sempre, do direito privado.
E foram estes argumentos que foram  expressos na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 93/VIII que viria a dar origem ao ETAF, onde o legislador considerou, precisamente, a ideia da especialização da justiça administrativa como ratio essendi da jurisdição.
Portanto, e em síntese, os representantes daqueles operadores judiciários que assinaram o PACTO DA JUSTIÇA acham que os deficitários juízes da jurisdição comum, com experiências exclusivas no direito privado ou no direito penal, conseguem fazer aquilo que os mais que deficitários juízes especializados da jurisdição administrativa e fiscal não conseguem e, pelos vistos, acreditando que com igual domínio das matérias que permitirão decisões justas e de qualidade!

Útil para uma verdadeira e saudável discussão sobre o desenho institucional do sistema de justiça português, sem contar com "quintas" ou "quintais", levaria a questionar se não faria sentido que os Tribunais da Concorrência estivessem na alçada da jurisdição administrativa e fiscal e se o julgamento dos atos administrativos do Conselho Superior da Magistratura não deveria ser competência da jurisdição administrativa e fiscal?
E é por tudo isto que, quanto a mim, tudo não passou, mais uma vez, de um momento tão habitual neste nosso país que é discutir a espuma dos dias, surfando uma ideia sexy, sob as luzes efémeras de uma ribalta que, não tenho dúvidas, daqui a uns anos será recordada como a responsável por mais um momento negro no desenho político do sistema de justiça português.
Nesse dia, farei questão de recordar os seus rostos.
Lamento que os operadores judiciários tenham "arrumado" um assunto polémico e carecendo de muita discussão, num belo fim de semana em Troia, acabando a discutir a espuma dos dias.
Termino com uma frase do Padre António Vieira, in Sete Propriedades da Alma, "… A justiça que se sustenta com demasiadas bocas, empobrece a todos, e todos a trazem na boca…".

 Obs: Este artigo, resumido, será publicado no Jornal I.
 
Eliana de Almeida Pinto
Juiz de direito no
Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro

 

domingo, 14 de janeiro de 2018

PORQUE RAZÃO EXISTEM DUAS JURISDIÇÕES NA ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA: A JURISDIÇÃO COMUM E A JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA E FISCAL


UMA JUSTIÇA ADMINISTRATIVA E FISCAL MAIS EFICIENTE?

SÓ DEPENDE DE O ESTADO RECRUTAR MAIS MEIOS HUMANOS E PROPORCIONAR MAIS CONDIÇÕES MATERIAIS.  A BOLA ESTÁ, COMO SEMPRE ESTEVE, NO LADO DO PODER LEGISLATIVO E EXECUTIVO.

 
Certos juristas alemães do século XIX vislumbravam na existência de uma jurisdição administrativa e na correlativa subtração dos litígios jurídico-administrativos aos tribunais ordinários a natural projeção institucional de uma radical dissemelhança entre a atividade de dizer o direito quando estão em causa controvérsias jurídico-públicas e a atividade de dizer o direito nas restantes controvérsias jurídicas: como a justiça administrativa não podia deixar de ser uma justiça objetiva e justiça ordinária, pelo contrário, se apresentava como sendo uma justiça de direito subjetivo.

Todavia, nos dias de hoje, este fundamento perdeu sentido e a razão de ser da natural separação de jurisdições tem de ser vista à luz de outro tipo de argumentos.

Na revisão constitucional de 1989, momento em que se discutiu a unificação das jurisdições, numa discussão de elevado nível tida por ilustres constitucionalistas e jurisconsultos que, à época, faziam parte do órgão de soberania "Assembleia da República" foi dito que a relevância fundamental da separação das jurisdições se prendia com qualidade e eficácia nas decisões, já que, em abstrato, se entendia que o julgamento das questões que envolverem relações jurídico-administrativas implicavam um conhecimento profundo e multipolar do direito administrativo e do funcionamento de toda a Administração Pública e de outras formas de organização que o Estado vai criando para satisfazer as necessidades coletivas.

E o que dizer do direito tributário, onde cada vez mais os cidadãos são inundados de novos imposto [impostos diretos e impostos indiretos, impostos periódicos e impostos de obrigação única, impostos pessoais e impostos reais, impostos de quota fixa e impostos de quota variável, impostos sobre o rendimento, impostos sobre o consumo, impostos sobre o património], taxas, contribuições especiais, tarifas, preços e outras receitas parafiscais, muitas vezes atribuindo-lhes, muitas vezes, o poder legislativo nomem errado, sendo necessário os Tribunais descortinarem verdadeiramente o que ali está em causa, na ponderação da legalidade formal do tributo.

Não será, estou certa, por obra do acaso que o Ministério Público e o Juiz de Instrução Criminal, quando têm em mãos crimes de fraude fiscal se suportam imediatamente em inspetores tributários!
E o que dizer da compreensão integral da relação jurídica tributária e substituição tributária nos vários tipos de tributos. Parece simples.


Talvez por isso os Tribunais judiciais, referiu Afonso Rodrigues Queiroz [in Lições de Direito Administrativo, VOL. I, Coimbra], especializados no cível e penal, não possuam naturalmente tal aptidão [que demora décadas a dominar] e muito menos depois de formatarem os seus juízos valorativos a estes ramos do direito, estando mal preparados para o exercício de uma função "pretoriana".

 
Uma tal especialização não pode ser tratada como uma qualquer especialização já hoje existente na jurisdição comum: tribunais de trabalho, tribunais de comércio ou tribunais de família e menores, a cujas vagas se acede depois de muitos anos a julgar matéria cível e penal!

A justiça administrativa e tributária está cada vez mais complexa e exige cada vez mais conhecimentos das novas formas de organização administrativas e das cada vez mais complexas regras de direito administrativo e de direito tributário, muitas tendo de ser conformadas com normas do direito europeu, que imputam à jurisdição administrativa e fiscal uma especialização "especial".

Não tenhamos ilusões. O conhecimento profundo dos princípios do direito administrativo e do direito tributário, muitos tão distantes do direito civil, bem como o conhecimento das realidades fácticas a que a estas se aplicam são requisitos decisivos para a boa realização da justiça administrativa e tributária e para a qualidade das decisões.

Aproveito para recordar Domingo Fézas Vital que afirmou que os princípios do direito público, e a compreensão do serviço público, tão distintos dos princípios de direito comum, do direito privado onde o interesse público não aparece citado por nenhum diploma legal como critério de ponderação, tornam estas duas áreas do direito altamente especializadas.

E estas foram as ideias que venceram o debate da revisão constitucional de 1989.

E bem.

O que tem falhado para encontrarmos os níveis de eficiência desejados?

As condições humanas e materiais que nunca foram dadas pelos decisores políticos para que ela também fosse eficaz.

Aliás, quem tiver interesse real em analisar o resultado do estudo sobre a eficiência dos Tribunais Administrativos e Fiscais, elaborado pelo Observatório Permanente da Justiça, " O caso dos Tribunais Administrativos e Fiscais?", confrontar-se-á com uma carga atualmente existente sobre os seus magistrados totalmente diferente da que existe na generalidade da jurisdição comum.

Os magistrados da jurisdição administrativa e fiscal correspondem, hoje, a apenas 65% das necessidades mínimas para fazer face às pendências herdadas desde a reforma de 2004, mal planeada e feita sem o correspondente suporte de meios humanos.

De facto, a jurisdição administrativa e fiscal tem, à data de hoje, na primeira instância, menos de 200 juízes para fazer face aos litígios administrativos e tributários, de Norte a Sul do país, passando pelas Ilhas, sendo que em cada ano que passa mais competências são passadas para a jurisdição julgar e mais alterações contenciosas são feitas para assegurar a plena jurisdição, isto é, mais a porta se abre para que o cidadão, justamente, possa pôr em causa decisões que contra si são tomadas, quer por uma Administração central e local agressiva, quer de uma Autoridade Tributária e Aduaneira super agressiva.


Vários ilustres jurisconsultos têm ao longo dos anos explicado a razão da manutenção da separação das jurisdições.

As razões prendem-se com a coerência do sistema. Enquanto o Estado português tiver um pendor vincado e interveniente na vida dos cidadãos, e nos dias que correm a tendência é acentuar tal intromissão, por parte das instituições públicas, quer meramente administrativas, quer fiscais, a separação das jurisdições não pode deixar de se manter. Dizem-no, Bernardo de Ayala, Freitas do Amaral, Sérvulo Correia e Vieira de Andrade.

E tais argumentos se encontram bem expressos na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 93/VIII que viria a dar origem ao ETAF, onde o legislador considerou a ideia da especialização da justiça administrativa como ratio essendi da jurisdição.

Dito isto, manifestamente não compreendi a razão da proposta de elaboração de um estudo para a unificação das duas jurisdições, numa das 88 medidas, curiosa e simbolicamente logo a primeira delas, que a maioria dos operadores judiciários terão encontrado de modo consensualizado, como se os "atrasos" nas decisões da jurisdição administrativa e fiscal não estivessem mais que identificados e possam ser resolvidos com uma tal unificação!

Portanto, os representantes daqueles operadores judiciários acham que os deficitários juízes da jurisdição comum conseguem fazer aquilo que os mais que deficitários juízes especializados da jurisdição administrativa e fiscal não conseguem? [nem eles e nem ninguém!].

Não posso deixar de concluir que, em concreto, os representantes da Associação Sindical de Juízes Portugueses assumiram tal posição por acreditarem que da unificação poderão advir vantagens para a eficiência dos tribunais administrativos e fiscais, apenas propondo a elaboração de um estudo para o confirmarem ou não, revelando ignorar totalmente o estudo feito pelo referido Observatório Permanente para a Justiça que academicamente e depois de uma análise ao interior destes tribunais apresentou os constrangimentos, estrangulamentos e vias de resolução numa sessão pública.
Curioso que a unificação das jurisdições não foi sequer apontada como via a estudar!

Lamento, como juiz, ter sido surpreendida com tal proposta de medida [estudo para a unificação] sem ter havido o cuidado de investigar um pouco mais estas diferentes realidades, tendo ficado bem presente a vontade de apresentar rapidamente medidas, 99% das quais para a jurisdição comum, o que demonstra bem o tempo "perdido" com a apreciação dos problemas dos Tribunais Administrativos e Fiscais e a apresentação de propostas de resolução.
Registo também que nem para a elaboração de um estudo houve consenso quanto ao crime de enriquecimento ilícito e delação premiada!
 
 
Eliana de Almeida Pinto
Juiz

quarta-feira, 29 de novembro de 2017

sábado, 14 de outubro de 2017

O SISTEMA GLOBAL DE CONTRA PODERES: A POSIÇÃO DOS E.U.A E DA EUROPA



PORQUE RAZÃO O SISTEMA DE CONTRA PODERES É COMPLEXO...

No atual sistema internacional, a parte mais visível dos poderes mundiais e sistemas de contra poderes, no que se refere às relações estratégicas e aos processos de modernização, é a que se situa no Norte, o sistema de relações que se estabelece entre os Estados Unidos, a Europa e a Ásia: é aqui que se localizam as entidades com maior grau de autonomia relativa. Pelo contrário, a parte que se situa no Sul tem a sua visibilidade associada ao bloqueamento do desenvolvimento e aos surtos de antagonismo conflitual que conduzem a sucessivos episódios de conflitos armados, muitos deles mantendo-se latentes por períodos longos. No subsistema do Norte, os três poderes centrais são os Estados Unidos da América, a Europa e a Ásia Oriental. Logo a este nível primário das designações há diferenças relevantes entre estes três poderes: o primeiro tem uma unidade de direção estratégica que os outros ainda não têm.
A hegemonia dos Estados Unidos é uma relação de dominação especial, diferente das várias hegemonias que tiveram a Europa no centro. Estas eram relações de dominação que se exerciam impondo restrições ao desenvolvimento natural das regiões dominadas, o domínio dos Estados Unidos, pelo oposto, sempre foi apenas eficaz desde que as outras regiões mantivessem índices de desenvolvimento elevados, sobretudo no que diz respeito aos países do designado subsistema Norte.
Para os Estados Unidos, a sua estratégia global de exercício da hegemonia não pode ser desligada da sua capacidade para regular os equilíbrios regionais, pois só assim podem continuar a realizar o seu objetivo de selecionar os seus envolvimentos diretos em contextos de conflitualidade sempre em função das vantagens competitivas obtidas – porque só assim a sua estratégia global pode evitar o comprometimento excessivo de recursos próprios, entrando na espiral descendente dos poderes imperiais. Essa estratégia global é desenvolvida dentro de uma específica leitura do que são as linhas de possibilidade que estão abertas aos outros dois elementos do subsistema Norte.

Em relação à Europa, o apoio à sua construção institucional na União Europeia é acompanhado pela identificação de uma crise interna do modelo social europeu, o que terá implicações na alimentação de uma crise competitiva das economias europeias. Neste sentido da previsão de dificuldades europeias, a crise da integração da Rússia no espaço de influência europeu é um fator adicional que oferece aos Estados Unidos uma presença continuada nos assuntos europeus.

Em relação à Ásia Oriental, a perspetiva dos Estados Unidos é idêntica à que estabelece para a Europa: apoio à evolução no sentido da construção institucional na região (menos desenvolvida do que na Europa), mas também a identificação de uma crise do modelo competitivo asiático (confirmada com a crise económica despoletada em 1997) e, em especial, da crise do modelo social japonês, que tem conduzido ao bloqueamento do seu papel como elemento motor de toda a região (uma crise do modelo social do tipo da que é previsível para a Europa). Já no horizonte imediato, a dificuldade de integração da China no modelo de desenvolvimento asiático é um fator regional de instabilidade, mas também é um pretexto forte para a presença continuada dos Estados Unidos nos assuntos internos da região.
No caso da Europa, o processo de constituição institucional é a condição da afirmação da sua relevância: a Europa precisa de uma configuração política própria para ter condições de ação estratégica no atual sistema de relações internacionais – designadamente, uma política externa e de defesa comum, mas também um centro institucional com capacidade para formular e executar decisões estratégicas. Este é um passo necessário para a adaptação a um novo campo estratégico de relações competitivas, que permita fazer a transição dos tempos em que a hegemonia mundial estava centrada na Europa para os tempos em que a Europa é apenas um dos elementos do subsistema dominante do sistema de relações internacionais. Mas não está garantido que a institucionalização de um novo centro de poder na região europeia seja suficiente, ou aconteça em tempo útil, para permitir conduzir a reformulação do modelo social europeu para recuperação de condições competitivas. Este é o desafio interno que as sociedades europeias têm de enfrentar, em condições demográficas desfavoráveis, para não ficarem excluídas em relação aos processos competitivos.

Para os asiáticos, a estabilidade dos mercados europeus e a liberdade de circulação comercial, na expectativa de continuarem a revelar superioridade competitiva em relação às empresas europeias, são necessárias para o escoamento dos seus produtos, sobretudo agora que a possibilidade de consumo endógeno está prejudicada pela persistente crise do Japão e pela mais recente crise asiática. E a cooperação bilateral com os europeus para criar dificuldades aos Estados Unidos é uma opção que quererão manter aberta. Mas é com os Estados Unidos que se estabelece a relação principal, até porque a segurança da região continuará a precisar da participação das forças e das estratégias norte-americanas, assim como a estabilidade dos mercados americanos aparece como uma condição essencial para a possibilidade de recuperação das economias asiáticas.
Na posição oposta à dos Estados Unidos está África, que pode ter relações com todos os outros elementos do sistema de relações internacionais, mas sempre em posição de subordinação. A Índia e o Brasil são poderes subcontinentais, mas com uma dimensão suficiente para criarem problemas de incorporação, na região em que se inserem e no sistema no seu conjunto. A região islâmica constitui o exemplo da rejeição de incorporação, em relação aos Estados Unidos e aos valores ocidentais da modernização, mas não deixa de ter um projeto de integração, por unificação da sua área de influência e por articulação com regiões africanas instabilizadas que procura integrar através da difusão dos seus valores religiosos, ainda que impostos por via militar.
O grau de instabilidade de todo este sistema global é muito elevado, as zonas de fratura são numerosas e os pretextos de conflitualidade são variados.
O mundo está cada vez mais incerto. 
Neste contexto, é certo que os E.U.A. assume um poder hegemónico, o único que tem a capacidade de condicionar todos os outros, não só pela sua maior potência militar, mas também porque pode condicionar as estratégias de integração e de incorporação.
Mas não é menos certo que as vantagens da multipolaridade ficam aqui bem identificadas: é do interesse de todas as partes que se consolidem os poderes regionais como condição de regulação parcial, como condição de estabilidade ou, pelo menos, como condição de delimitação dos pretextos de conflitualidade. E a indicação mais forte deste modelo está na identificação da condição de equilíbrio por redução das diferenças: é do interesse dos mais poderosos promoverem a difusão do poder e é do interesse dos mais desenvolvidos promoverem a difusão do crescimento, sem o que não será sustentável a integração e a incorporação – isto é, o alargamento das bases de estabilidade e o alargamento dos mercados globalizados.